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摘要
海上交通事故或重大责任事故造成人员失踪具有常见性，但现行刑法及相关司法解释并未明确是否应作为危害结果，以及如何作为危害结果对被告人定罪处罚。理论上认识有分歧，实务中存在不同做法。对于海上事故致人失踪后果，在基础事实证据确实充分、推定过程程序严格的前提下，应当推定为死亡，并据此追究肇事者的刑事责任，同时赋予被告人充分的法律救济，正确解释并适用法律。
海上交通事故或重大责任事故造成人员失踪在实践中具有常见性，甚至多于死亡人数1。对于公民在意外事故中下落不明，民法上设立了即时宣告死亡制度2。但现行刑法及相关司法解释并未明确事故致人失踪是否应作为危害结果，以及如何作为危害结果对被告人定罪处罚。法律规定不明确，理论认识有争议，导致司法实践陷入困境。例如，笔者近期审理的一起交通肇事案，船舶碰撞造成一方船舶4人失踪（其中3人经法院判决宣告死亡），对于是否应对被告人定罪处罚，就存在不同的意见3。本文通过梳理16件海上事故犯罪案件，比较分析三种不同的观点，提出在基础事实证据确实充分、推定过程程序严格的前提下，应当将失踪后果推定为死亡，并据此追究肇事者的刑事责任，同时赋予被告人充分的法律救济，正确解释并适用法律。
一、认定海上事故致人失踪后果的
制度与实践
对于海上事故致人失踪后果，法律规定不明确。实务中有以下几种观点：一是不认定为是一种法定的危害结果，仅致人失踪不构成犯罪；二是直接以事故造成人员下落不明的事实认定；三是致人失踪且能够证明不可能生存的，推定为死亡；四是经判决宣告死亡并推定为死亡4。
（一）海事行政法规将失踪后果
视同死亡结果
海上活动，自古就充满风险。船舶在海上运输生产作业过程中，各类事故时有发生。《中华人民共和国海上交通安全法》把海上事故致人失踪与死亡结果等同对待，《水上交通事故统计办法》规定了不同等级事故造成的人身伤亡数量标准：特别重大事故，30人以上死亡（含失踪），或者100人以上重伤；重大事故，10人以上30人以下死亡（含失踪），或者50人以上100人以下重伤；较大事故，3人以上10人以下死亡（含失踪），或者10人以上50人以下重伤；一般事故，1人以上3人以下死亡（含失踪），或者1人以上10人以下重伤5。同时规定死亡（含失踪）人数按事故发生后7日内的死亡（含失踪）人数进行统计6。统计办法与机动车道路交通事故明显不同。后者通常不存在人员失踪问题，故只统计死亡、重伤或轻伤情况7。海上环境特殊，事故致人失踪十分常见，且生还机率微乎其微8，视同死亡一并统计，符合客观实际。
（二）刑事法规对失踪后果
法律性质态度不明
《中华人民共和国刑法》（简称刑法）第一百三十三条和第一百三十四条第一款分别规定了交通肇事罪和重大责任事故罪9，该两个条文均未将事故致人失踪作为一种危害结果作出规定，至于其中的“伤亡”是否包括失踪，以及“死亡”是限于已经发现尸体的生理上的死亡还是包括了“推定死亡”，并不明确。与该两个罪名相关的司法解释主要有《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称交通肇事刑事案件司法解释）和《最高人民法院 最高人民检察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，也均以事故造成重伤人数和死亡人数作为定罪处罚以及认定犯罪情节特别恶劣的主要标准，都未涉及事故致人失踪情形。1992年四川高院就遇害者下落不明的水上交通肇事案件如何适用法律问题请示最高法院，提出两种意见：一种意见认为，可以根据案件发生的具体情况，判断遇害者不可能生存的，可直接认定遇害者已经死亡，对被告人以交通肇事定罪判刑，并可同时提起附带民事诉讼；第二种意见认为，对水上交通肇事案件的遇害者下落不明的，不能推定其已经死亡，只能根据被告人的行为造成受害人下落不明的这一事实，以交通肇事定罪处刑，民事诉讼应另行提起，并经过宣告死亡程序后处理赔偿等民事权益纠纷。最高法院研究室电话答复同意第二种意见10，其中原因之一，是当时实体法尚未设立即时宣告死亡制度。
（三）司法实践对失踪后果
处理莫衷一是
法律规定不明确，理论认识有分歧，必然导致司法实践难以统一。有不追究刑事责任的，也有据以定罪处罚的；追究刑事责任的，做法也各不相同，缺乏标准和规则。
笔者以“海上”和“失踪”作为关键词，查找到7个交通肇事罪和9个重大责任事故罪案件裁判文书。基本情况如下：（1）失踪1人9件（其中1件无人员死亡），2人2件，3人1件，4人2件（其中1件无人员死亡），5人2件。（2）仅有失踪而无死亡共2件，其中1件失踪1人（经济损失465.5万元）11，另1件失踪4人12。（3）同一事故中，失踪人数多于或等于死亡人数的6件，其中包括2件无死亡人员的案件。从判决说理及定罪量刑结果看，已经考虑失踪后果的共6件，其中经过宣告死亡后作为死亡对待的3件13，未经过宣告死亡而直接认定犯罪情节特别恶劣或者直接适用三至七年有期徒刑量刑档次的也是3件14；经过宣告死亡，而未按死亡后果处罚的2件15；其余8件认定了致人失踪的事实，但难以从中推断裁判是否考虑了事故致人失踪因素。
通过分析前述16个案件，可以发现实践中存在的以下问题：一是对于是否应将致人失踪作为危害结果，以及作为哪一类具体的危害结果对待，认识不统一。有作为危害结果认定，也有不作为危害结果认定的；作为危害结果认定时，有按照死亡对待，也有单独作为一种危害结果的。二是将致人失踪作为危害结果对待时具体如何定罪处罚，缺乏标准和规则。是否需要经过宣告死亡，是否计入死亡人数，作法不统一。三是个案处罚存在明显差异。同样是重大责任事故罪，致1人死亡、5人失踪判处被告人有期徒刑一年六个月16，而致4人失踪（无死亡）判处被告人有期徒刑五年17。四是未考虑或较少考虑致人失踪因素。案件根据人员死亡或财产损失能够定罪并确定量刑档次的，通常未再考虑致人失踪后果。五是裁判文书说理基本上都回避了对致人失踪后果的评判。16个案件中，仅有2件认定事故致人失踪并作为死亡予以处罚18，2件根据失踪人数或失踪与死亡总人数认定属于情节特别恶劣19，另有2件从判处的刑罚上可以反推已经考虑了致人失踪后果20，其余10件均未涉及。
此外，实践中还有一种折中的作法，将致人失踪作为介于重伤和死亡之间的危害结果对待，但究其实质，仍然是把致人失踪直接作为危害结果定罪处罚的思路21。
二、认定海上事故致人失踪后果的理论分歧
如前文所述，对于海上事故致人失踪后果的认定，目前理论上主要有四种不同的认识，但进一步分析，后两种观点实质上并无二致，本文姑且分别称之为排除说、独立危害说和推定死亡说。排除说，即不作为危害结果认定；独立危害说，即作为单独的一类危害结果认定；推定死亡说，即将致人失踪后果推定为死亡，至于是否经过宣告死亡，仅是一个事实认定和法律推定过程的问题。这也是司法实践中通常所采取的几种模式。
（一）排除说
将致人失踪从海上事故犯罪危害结果中排除，表面上看，符合刑法第一百三十三条、第一百三十四条第一款以及相关司法解释的规定，因为法律和司法解释只规定了“重伤、死亡”或者“伤亡”，并不包括“下落不明”或“失踪”，而“死亡”则应当严格解释为已经发现尸体，否则不符合刑事诉讼“证据确实、充分”的条件，也不符合罪刑法定原则。但上述观点至少忽视了以下客观事实：一是正如前文所述，海上交通事故统计数据表明，海上事故致人失踪不仅常见，而且总体上失踪人数还超过了死亡人数；二是司法实践表明，申请海事法院判决宣告失踪人死亡的案件，至今无一例因失踪人重新出现而申请撤销的；三是事故致人失踪，活不见人、死不见尸，对受害人家属而言，伤害更甚。四是海上事故致人失踪都无须承担刑事责任的话，极易造成变相鼓励肇事者或责任人不及时积极履行救助义务甚至逃逸的负面效应。从刑事诉讼实务角度看，排除致人失踪危害结果，最直接的不利影响就是放任了相当一部分刑事违法行为，表现在：一是应当追究刑事责任而未予追究，如前述事故致4人失踪而无死亡的情形，而且现实中确实有相当一部分案件因此未移送立案侦查或审查起诉的22；二是应当处3年以上7年以下有期徒刑的，而只在3年以下处罚，如事故造成1人死亡、多人失踪的情形23。因此，排除说既与罪责刑相适应原则相背，也会一定程度上造成刑法在海上事故犯罪领域规制失灵。
（二）独立危害说
独立危害说，是将事故致人失踪与死亡、重伤并列作为单独的一种危害结果对待，最高法院研究室电话答复意见以及一些地方法院量刑指导意见都采用了这种做法24。相比于排除说，从罪责追究的角度看，独立危害说有一定的合理性，也更容易为被害人一方所接受，但显然不符合我国刑法第三条规定的罪刑法定原则。最高法院研究室作出答复意见当时所实施的是1979年的刑法，对照现行刑法，前者第一百一十三条虽然与现行刑法第一百三十三条实质性差异并不大25，但前者保留了类推制度26，而现行刑法总则所规定的一些基本原则，如罪刑法定以及由此派生的罪责刑相适应、禁止类推等原则，则是前者所没有的。换言之，在刑法未将事故致人失踪规定为危害结果的情况下，直接“根据被告人的行为造成受害人下落不明的这一事实，以交通肇事定罪处刑”，难免有类推适用之嫌，是否还符合现行刑法第三条规定，是值得重新检视的。可见，独立危害说尽管有其合理性一面，但从法律适用的角度看，有明显的缺陷，也难以恰当解释定罪处罚的法律依据，同样会影响刑法规制效果的有效发挥。
（三）推定死亡说
在排除说、独立危害说和推定死亡说三种观点中，笔者赞同推定死亡说，认为该观点在目前法律尚未作出明确规定的情况下，应当作为解决海上事故致人失踪后果问题的路径选择，解释上具有适法性，实务中具有可操作性。具体做法：一是在法律适用和解释上，将海上事故致人失踪经搜救、搜寻未果并经宣告死亡解释为推定死亡，并按事故致人死亡定罪处罚；二是实务操作中，赋予被告人相应的法律救济，以矫正因法律推定可能引起的证据、程序缺陷和罪责失衡。具体逻辑证成，容后文详述。
通过对上述三种观点的分析，可以得出如下几点结论：一是从应然的角度看，海上事故致人失踪，是一种侵犯海上交通运输或生产作业安全法益的不法行为，具有刑事可责难性，刑法应当予以规制，故排除说不可取。二是从立法的角度看，由于失踪仍存在生还的可能性，不管概率有多小，而生存与死亡是个两极问题，不具有兼容性，也不存在中间状态，故不能也不宜直接将事故致人失踪规定为一种独立的危害结果并据以定罪处罚，故独立危害说在逻辑上难以自洽。只有推定死亡说在处理海上事故致人失踪后果的问题上具有可行性。
三、推定死亡说的逻辑证成
（一）推定死亡说的适法性
1.法律规定阙如为解释留出了空间
刑法第一百三十一条和第一百三十二条分别单独规定了重大飞行事故罪和铁路运营安全事故罪27，由此可以确定，第一百三十三条规定的交通肇事罪不限于机动车交通事故，也包括了船舶交通事故，尽管两者之间在许多方面都存在相当大的差异。尤其需要强调的是，海上事故致人失踪是常态，但在道路交通事故中则十分少见。然而，对照刑法第一百三十三条之一危险驾驶罪的法条表述和交通肇事刑事案件司法解释的具体条文（第2条第2款、第5条第2款、第7条、第8条），后两者所针对的都是机动车而未涉及船舶，很难从体系上和逻辑上解释刑法第一百三十三条和交通肇事刑事案件司法解释已经针对日常生产、生活中常见的船舶海上交通肇事作了具体的考量，当然也包括了对海上事故致人失踪这一常见性因素的考虑，这也为海上事故犯罪案件在具体适用和解释法律留出了一定的空间。
2.对具体概念解释并非类推适用法律
海上交通肇事罪或重大责任事故罪法律所保护的法益，是海上交通运输安全和海上生产作业安全，人员伤亡或财产损失只是危害结果，对作为危害结果的“死亡”概念本身做内涵或者外延上的扩张解释，不同于类推适用，不为刑法所禁止。“犯罪是侵害法益的行为，刑罚法规是为了保护法益而存在的。刑法中的目的论解释，就是从为了以最适当的形式保护法益而应当怎么办的见地出发解释法律条文，即以保护法益为基准进行解释28。”一方面，进行目的解释时，不得超出刑法用语可能具有的含义，不得进行类推解释；另一方面，要适当考虑解释的一般可能性。将推定死亡解释为死亡并未超出刑法第一百三十三条“死亡”或第一百三十四条第一款“伤亡”可能具有的含义，将致人失踪推定为死亡并作死亡的解释在海上事故犯罪案件中具有一般可能性29。“扩大解释是对用语通常含义的扩张......应否做出扩大解释，还必须考虑处罚的必要性30。”鉴于海上事故致人失踪的常见性以及生还的极大不可能性，无论从法益保护的角度还是从对被告人处罚的必要性角度看，对“死亡”含义作扩张解释既有必要，也不属于违反罪刑法定原则的类推适用。
3.符合法律推定的必要条件
将海上事故致人失踪推定为死亡，属于法律推定。法律推定，是在特定的情况下，把某种事实当作另一种事实并使其发生相同的法律效果，从而扩大法律适用范围。“法学上的拟制是：有意地将明知为不同者，等同视之31。”推定具有以下特点：第一，推定以推理为基础，通过推理而得出结论。推理的基础是“基础事实”，通过对基础事实的推理，得出一定的结论，即“推定事实”“待证事实”。基础事实是推定的起点，推定事实是推定的结论和目的。第二，推定是基于基础事实与推定事实之间通常具有的相随共现关系，将推定事实的证明转化为对基础事实的证明。这种常态联系是推定适用的基础，亦即当基础事实存在时推定事实也存在的情况具有高度盖然性。第三，基于这种高度盖然性，推定允许反驳，尤其是对不利于被告人的推定。但这种反驳并不是任意的，而是要足以推翻基础事实与推定事实之间的盖然性联系32。概而言之，法律推定，需要符合以基础事实为前提、基础事实与推定事实相随共现、结论具有高度盖然性并允许反驳。海上事故致人失踪并经宣告死亡，基础事实是失踪经搜救、搜寻无果并经法院公告寻找，事故致人失踪与致人死亡之间具有相随共现性，推定死亡即失踪后无生还可能具有高度盖然性，符合上述法律推定理论的相应条件。
4.符合海上事故犯罪特定场景
“对刑法的解释不只考虑该解释在特定案件中的可能性，还要考虑该解释在其他案件中的可能性33。”将推定死亡解释为刑法规定的“死亡”，符合海上事故犯罪特定场景，解释具有类案适用的可能性。一是由于海上环境的特殊性，人员落水经搜救并经长时间搜寻无果，能够生还的几率几乎为零；二是对海上人命救助，国际上已经建立了一套相当完备的制度34，我国也是如此，换言之，人员落水在目前海上人命救助制度和科学技术条件下，其后果要么获救，要么实际已经死亡，只是无法确定具体的死亡时间而已，生还很大程度上只是一种理论可能性，这也是海上交通事故统计将失踪视同死亡的主要原因；三是司法实践表明，海上事故致人失踪经判决宣告死亡至今尚未发生过一起失踪人重新出现的案件，生还的概率几乎可以忽略不计35。四是如前所述，海上事故致人失踪，于受害人家属而言，活不见人，死不见尸，所造成的伤害往往比死亡更为严重。
（二）对被告人的法律救济
赋予被告人特别的法律救济，是对“死亡”含义作扩张解释的矫正。将海上事故致人失踪经搜救、搜寻无果并宣告死亡推定为死亡，毕竟是一种法律上的推定，是对“死亡”含义的一种扩张解释，还不是经证据直接表述的被害人生理上死亡的客观事实，理论上仍存在失踪人生还而导致错案发生的可能性，尽管从实践层面看，这种可能性几乎为零。对被告人的法律救济，实务中应当在推定死亡的基础事实证据、推定过程以及推定允许反驳等方面予以保障和落实。
1.证据救济
将海上事故致人失踪推定为死亡，其基础事实的证据应当确实充分：一是有证据证明失踪人在事故发生时确实在船上或其他海上设施上；二是有证据证明失踪人确实是在该事故中落水或由于其他原因失踪36；三是结合海上环境及气候条件经搜救、搜寻无果，组织搜救、搜寻工作的有关单位据此判断失踪人已无生还可能并出具证明37。
2.程序救济
程序救济包括海上事故发生后对失踪人的搜救和搜寻、有关机关证明失踪人在事故中失踪已无生还可能，以及对失踪人宣告死亡案件的审理和判决，尤其是宣告死亡程序。宣告死亡，是民法上推定自然人死亡的一种法律制度，其本身既不等同于自然人生理上的死亡，也不能直接适用于刑事领域对被告人的责任追究，但民法上宣告死亡所要求的条件以及宣告死亡案件审理和判决的过程，在海上事故犯罪案件推定死亡认定中具有证据上和程序上的救济意义。具体表现在：一是宣告死亡需利害关系人向法院申请，所指的利害关系人主要是失踪人的近亲属，有助于确定受害人在海上事故中下落不明的基础事实；二是申请宣告意外事故中下落不明的失踪人死亡，须提供有关机关关于失踪人已无生还可能的证明，有助于查明失踪人已经经过搜救、搜寻无果，根据当时的环境和条件判断已无生存可能；三是宣告意外事故中下落不明并经有关机关证明不可能生存的失踪人死亡的案件，由法院依法发出寻找失踪人的公告并对案件进行审理和审判38，司法程序的严格性有助于进一步固定基础事实。
3.入罪门槛救济
推定死亡毕竟不等于受害人生理上死亡，将推定死亡解释为刑法有关法条规定的“死亡”或者包括在“伤亡”之中，究其实质，仍然是一种扩张解释。小概率也是一种概率，理论上无法绝对避免海上事故中失踪人仍然生存的可能性。为此，有学者提出，应将2人失踪且经宣告死亡的海上事故，作为最低刑事立案的标准39。笔者赞同该观点，主要理由还在于：只要理论上存在失踪人仍然生存的可能性，就存在事实和证据存疑的问题，按照疑罪从无、从轻的原则，设定较高的刑事立案标准，可以有效避免错案的发生。从概率上讲，同一事故中经宣告死亡的2个失踪人同时生还的概率已极其微小40。此外，笔者还认为，根据同样的理由，在将死亡人数作为判断是否属于情节特别恶劣时，也应减去1名失踪人后再进行评判，如前述船舶碰撞事故共造成4人失踪之类情形。
（三）推定死亡说的裁判认定
从法律适用和解释的角度看，海上事故致人失踪的后果，是否可推定为死亡，并按致人死亡的危害结果对被告人定罪处罚，首先是个关于“死亡”认定的证据和事实问题，是客观真实（生理死亡）与法律真实（推定死亡）之间是否存在差异（生还可能性）以及存在多大差异（生还概率）的问题；其次也是个法律解释的问题，即是否可以通过对“死亡”“伤亡”概念作扩张解释以达到符合恰当适用法律（刑法第一百三十三条和第一百三十四条第一款）的要求；再次还是个对法律推定固有缺陷应当如何进行矫正的问题，即对被告人如何从证据、程序、刑事责任几方面予以法律救济的问题。
从实证的角度看，裁判认定的事实属于法律真实，而非客观真实，而刑事诉讼的任务之一，就是要准确、及时地查明犯罪事故，无论是其他刑事案件，还是海上事故犯罪案件，无不如此。海上事故犯罪案件中，将致人失踪后果推定为死亡，可能导致推定认定的“死亡”事实发生一定概率的失真，但这一情况在认定受害人重伤、生理死亡时同样可能存在，比如伤情鉴定、DNA比对等，其他类型刑事案件中也是如此，只不过各种情形下失真程度及其原因各不相同而已，这也是刑事诉讼为什么对证据要求更为严苛的主要原因，目的就是最大限度去除或缩小这种失真现象。因此，裁判将致人失踪后果推定为死亡并按死亡对被告人定罪处罚，其条件就是推定的效果必须达到得以去除失真或者将失真缩小至可容忍的范围（小于或等于其他案件可能出现的失真），而途径则如上文所述应赋予被告人充分的证据、程序和责任救济。上述逻辑证成，可以下图表示：
四、结语
综上，海上事故统计数据表明，事故致人失踪不仅常见，甚至总体上还超过了死亡人数，相关海上交通法规因此将失踪视同死亡进行统计，现行刑法及相关司法解释均未对事故致人失踪的后果作出规定，理论认识有分歧，司法实践不统一。将海上事故致人失踪排除在犯罪危害结果之外或者作为一种独立的危害结果，都不符合罪刑法定、罪责刑相适应原则，也无法有效发挥刑法对此类犯罪行为的规制。解决海上事故致人失踪后果认定的路径是在基础事实证据确实充分、推定过程严格的前提下，将失踪人推定为死亡，并赋予被告人充分的法律救济。正如前文所述，刑法不能也不宜将事故致人失踪直接作为一类独立的危害结果作出规定，但鉴于该问题在海上事故犯罪案件中具有常见性，相关司法解释对事故致人失踪后果予以规范，统一实践做法和裁判尺度，不仅必要，而且可行。
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